Si bien es cierto que la LSA contempla dos procedimientos para la constitución de la sociedad anónima, vamos a referirnos al que es más frecuente entre las pequeñas y medianas empresas, el denominado: fundación simultánea (arts. 14 a 18 LSA), puesto que la fundación sucesiva (arts.19 a 33 LSA) es un tanto complejo y precisamente por ello, porque exige un ofrecimiento público de suscripción de acciones, se reserva a negocios muy específicos .

Como señalábamos, el procedimiento de constitución de la sociedad anónima generalizado es la fundación simultánea. Los fundadores concurren al otorgamiento de la escritura de constitución que viene a constituir el contrato por el que se regirán, y suscriben el capital social. De esta manera con la firma ante Notario de la escritura de constitución se dan los primeros pasos para la formación de la nueva persona jurídica.

En la actualidad no existe número mínimo de socios fundadores, admitiéndose la constitución de la sociedad anónima como sociedad unipersonal, es decir, contando con un único socio fundador. Esta circunstancia no limita ni impide la ampliación del accionariado en cualquier momento posterior a la constitución. En cuanto a la unipersonalidad nos remitimos a nuestros dos anteriores boletines que aunque referidos a las sociedades limitadas contienen las generalidades también aplicables a la sociedad anónima.

En cuanto a quien puede actuar como fundador de una sociedad anónima, señalar que puede tener esta condición toda persona física o jurídica que tenga capacidad jurídica y de obrar.

- personas jurídicas. La adquisición de la personalidad jurídica de las sociedades mercantiles no se produce hasta su inscripción en el Registro competente. Por tanto, toda sociedad debidamente inscrita tiene, en principio, capacidad para concurrir como fundador de otra sociedad anónima.

- personas físicas. Nada impide que una sociedad anónima sea constituida por menores de edad no emancipados. Es relativamente frecuente, especialmente cuando se trata de sociedades patrimoniales, la constitución de sociedades en las que concurren como socios fundadores menores de edad no emancipados. En estos supuestos el otorgamiento de la escritura de constitución se realiza a través de sus representantes legales: los padres, tutores, defensor judicial, etc…

Los menores de edad emancipados también tienen capacidad para constituir una sociedad anónima. En algún caso, cuando la aportación que vayan a realizar consista en gravamen o enajenación de bienes inmuebles, establecimientos mercantiles u objetos de extraordinario valor, es preciso, por aplicación de lo establecido en el art. 323 del Código civil, el consentimiento de sus padres, y, a falta de ambos, de su tutor.

En cuanto a los suspensos, habrá que estar a las limitaciones fijadas por el juzgado respecto de las facultades de disposición y administración de sus bienes.

El quebrado no puede fundar una sociedad anónima puesto que una vez es declarada la quiebra queda inhabilitado para la administración de sus bienes. Una vez rehabilitados sí pueden concurrir como socios fundadores de una sociedad anónima el quebrado fortuito o el culpable.

Una vez otorgada la escritura de constitución, corresponde a los fundadores y administradores de la sociedad :

- realizar los pagos de los gastos correspondientes, normalmente gastos de Notaría y Gestoría.

- Realizar las declaraciones fiscales y realizar el pago de los impuestos. La constitución está sometida al pago del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, en su modalidad de Operaciones Societarias. La gestión de este impuesto es competencia de las Comunidades Autónomas y el plazo para efectuar el ingreso es de 30 días hábiles a contar desde la fecha en que fue otorgada la escritura de constitución.
En cuanto a las declaraciones fiscales, al menos será preciso realizar la declaración censal (modelo 036) para solicitar el Número de Identificación Fiscal. En este sentido conviene tener en cuenta que en el caso de que nuestra sociedad cuente entre sus socios fundadores o administradores con personas de nacionalidad extranjera deberemos solicitar previamente el NIE de todas ellas para poder obtener el Código de identificación de la sociedad.

- Presentar la escritura de constitución en el Registro Mercantil del domicilio social para su inscripción, en el plazo de dos meses. Por razones de urgencia y tal como establecen los arts. 46 y 47.2 RRM, la escritura puede presentarse en el Registro del distrito en que se haya otorgado y presentarse después en el plazo de diez días hábiles en el Registro competente.

- Presentar la escritura de constitución en el Registro de la Propiedad correspondiente, en aquellos casos en los que se hayan realizados aportaciones consistentes en bienes inmuebles o derechos reales inscribibles.

A la responsabilidad de los fundadores se refieren los arts. 17.2 y 18 de la LSA. La responsabilidad es de carácter solidario frente a la sociedad, los accionistas y los terceros y alcanza, igualmente, a quien haya actuado por cuenta de los fundadores. La doctrina califica como testaferros a quienes en el acto de la constitución comparecen interviniendo aparentemente en su propio nombre cuando lo hacen siguiendo instrucciones de un tercero.

La responsabilidad de los fundadores, derivada del proceso fundacional presenta las siguientes notas:

- exige la producción de un resultado dañoso o perjudicial
- es compatible con la responsabilidad extracontractual
- tiende a ser objetiva, es decir, basta probar el incumplimiento, la existencia de un daño y el nexo causal entre ambos.

Amparo González de la Iglesia
Abogada - Experta en Derecho Mercantil.
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